纪念沈家本先生诞辰170周年

刚才领了成绩：这篇论文被几位答辩老师一致判定为优，现上网全文发上来，有兴趣者可以静心阅读.

摘要：沈家本是中国近代法学的奠基者，他一生最大的功绩就是主持了晚清修律。在这场对封建法律制度进行变革的过程中，沈家本复杂而深邃的法律思想被充分折射出来，而他的刑事法律思想则是其中最重要的一环。本文，即从其思想的渊源及其核心内容来一探玄微。笔者认为，他反对酷刑，主张轻刑，废除刑讯逼供，死刑唯一的人道主义思想；反对比附援引，类推断案的罪刑法定思想；主张满汉各族在刑法面前皆为平等，删除旧刑律中体现封建不平等性条文的刑罚公正思想；改革监狱，改良狱政的行刑理念有机构成了他博大的刑事法律思想体系。虽然，晚清修律以失败告终，沈家本已经逝世，但是他这些思想却永远保留下来。当前，我国正在建设法治国家，正在努力架构和谐社会，我们回过头来审视沈家本的刑事法律思想，可以发现，他的这些朴素思想依然对当今有一定的启示和借鉴作用。

关键词：变道修律  沈家本  人道主义  罪刑法定  刑罚公正

           

                       引  言

在晚清修律中，深谙旧有法律，又研习西方资产阶级法律思想的沈家本，提出了“各法之中，尤以刑法为切要，及先从事编辑”的理念。在他的主持下，修改了《大清律例》，删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，进而开始制定《大清新刑律》。在这部法律中，笔者认为，他兼容了“德主刑辅，明刑弼教”的中华法系理念；发展了“人格平等，改重为轻，反对刑讯逼供的刑罚人道主义思想；采纳了“反对比附援引，类推断案”的罪刑法定思想。在此基础上，沈家本更是以前所未有的胸怀，引进了“假释制度、刑罚必求公正、监狱非为罪犯惩戒场所，而为改造场所”的诸多西方先进刑法观念。可以这么说，沈家本不愧为是“慧眼看中外的近代法律第一人”。

一、沈家本刑事法律思想的背景和渊源

（一）内忧外患的晚清政局

19世纪末20世纪初的中国，正处在一个剧烈动荡的时代。放眼国际，世界主要资本主义国家都完成了第二次工业革命而向帝国主义阶段过渡。美国一跃成为经济上最发达的帝国主义国家，日本自明治维新后国力日益强大，从而要求重新刮分世界殖民地；老牌资本主义国家英国，法国，也不甘心旧有殖民地格局被打破，这样势必在世界范围内造成兵戈纷争态势。此时的中国，自鸦片战争，中日甲午战争后，逐渐沦落为半殖民地半封建制国家，这种特殊的国家形态，会在国内的政治、经济层面上造成混乱。我国被迫开放的通商口岸出现了资本主义经济发展的态势，民族工业开始兴起；洋务派采用西方先进生产技术，创办了一批近代军事工业；林则徐，魏源，严复的“睁眼看西方”思潮也让进步的中国人学习了西方先进理念，维新人士试图用资本主义立宪制来改造晚清政府，在康有为上书光绪帝指出：“瓜分大祸，迫在眉睫，必须当机立断，迅速维新变法，否则皇上与诸臣求长安布衣而不可得矣！” 于是一场光绪皇帝认可的自上而下的变法运动在中国开始了。然而，以康有为和梁启超为首的维新领袖，终是些不谙熟政治手腕，饱读圣贤书的文弱书生，而他们的支持者光绪皇帝，亦无其母慈禧太后的老辣，是故，当维新派倚重的袁世凯告密后，中国大地就上演了戊戌政变。可以说，20世纪初的中国，在此血腥事件后，更显得风雨飘摇。

    和上层建筑力求变革相对应的是，西方列强的侵入，通商口岸的开放，必然导致东西方经济文化交流加强，中国同西方之间的矛盾加深。这样各地的教案不断，通商交涉事件频发，处理这些事件的法律依然是晚清政府沿用至今的乾隆五年修订的《大清律例》，这部法律是“诸法合体，刑民不分”的中国封建传统立法思想的延续，内容更是同西方资本主义国家法律有本质的区别。在这样的背景下，自鸦片战争后签定的一系列不平等条约中，西方列强均以中国的法律是专制野蛮落后的，无法保护其在华的权益为由从清王朝攫取了领事裁判权，从而严重破坏了中国司法的独立完整。对此沈家本曾有一段论述：“另家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主、大统领、公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国借口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”

     让清朝政府痛下决心修律的直接原因是1900年的义和团运动和八国联军侵入中国。这次事件后，晚清政府被迫签定了《辛丑条约》，加重了清朝政府的统治危机，在光绪28年（即1902年），清政府在和各国修订通商条约时，英、日、美、葡四国虚假表示：如清政府改良司法目前状况，“皆臻完善”，可以放弃领事裁判权。这些允诺，让晚清政府看到了收回治外法权的曙光，推动了修律活动的开展。慈禧太后两次发布上谕：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法，穷变通久见于大易，损益可知著于论语。" 妄图通过新政来挽救颓废的晚清政府。在既有上谕的前置下，各地督抚闻风而动，中国历史上出现了著名的“江楚会奏变法三折”。此三折为江督刘坤一，湖广总督张之洞奏陈，详细陈诉了变法求“变 道”之意，朝廷阅之后，于光绪二十八年，颁发诏书：“中国律例，自汉唐以来，代有增改，我朝《大清律例》一书，折衷至当，务极精详，惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善，况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。” 也正是刘坤一、张之洞的保举，法学大家沈家本走上了历史舞台，领导了轰轰烈烈的“晚清修律”运动。

（二）沈家本刑事法律思想的渊源。

    沈家本（1840年—1913年），字子淳，别号寄簃，我国清代归安（现浙江省吴兴县）人。出生在鸦片战争爆发时期，求学在那个剧烈动荡的年代，经过多年的科举考试，于43岁，即１８８３年（光绪九年）考中进士步入仕途，用现在的话说，属于大器晚成的那类，这也让他具有了厚积薄发的文化底蕴。

     首先，在考取进士前，沈家本还从事经史考证方面的研究，著有《诸史琐言》、《古书目四种》、《说文引经异同》、《古今官名异同考》等等书籍。这些旧学研究成果的取得，让沈家本对中国历史，政治，经学有了系统的认识，为他日后修律奠定了深厚的旧学功底。在1864年，沈家本援例到刑部任郎中，开始学法律，他潜心治学，以立德、立功、立言为己任，取得了一批法律成果，编撰出《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》、《驳稿汇存》、《雪堂公牍》、《刑案删存》、《秋谳须知》等等著作，表明沈家本长年的扶案考据，使他具有了贯通中国千年法律思想的气韵，同时十多年的刑部司员历练，让他深刻看清了晚清法律的黑暗和弊病，为他日后修律提供了第一手直接材料。

     其次，沈家本具有通古而不泥古，博学更善学西方的特质，这在他接受修律后更是特别显现。他和伍廷芳合拟奏章：“廷聘东西各国精通法律之博士，律师，以备顾问。”当冈田朝太郎、小河滋次郎，松冈义正这三位日本著名法学家的到来，沈家本不顾高龄，如海绵一般学习西方先进的法律思想，接受资产阶级的法律文化，然后和固有的中国传统法律文化相结合，形成了他“会通中西”之难得学问标格。同时，沈家本还组织翻译了《日本现行刑法》、《德意志刑法》、《日本刑事诉讼法》、《意大利刑法》、《日本监狱法》等一系列著作。这些让他意识到：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国”，因此采择西法是“取人之长补我之短”，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”

    正如沈家本自己所云：各法之中，尤以刑法为切要一样，他向西方学习的更多是罪刑法定，人道主义思想，法律面前人人平等这些理论。这些先进的东西，在修律中，成为他变革大清旧律的重要思想渊源，并因此逐步引进了现代刑罚体系，让刑罚从野蛮走向文明；引进律师、陪审制度，而使司法公正等等。世无“无本之木，无源之水”，法律思想也是这样，中国传统的法律文化，西方先进的法律文化，在沈家本这个具有坚忍不拔，老而更学性格人的身上，完美融合，诚如杨鸿烈之名言：他是“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”。

二、沈家本刑事法律思想的核心内容

（一）沈家本的人道主义刑事法律思想
     刑法人道主义作为现代刑事法律的重要原则，其基本内容包括：在刑法的立法层面上，要废除酷刑重法，而代之为自由刑，在刑罚处罚上，要废除旨在对罪犯身体进行摧残的肉刑和耻辱刑，减少死刑，而让刑罚趋于轻缓和宽容；在司法层面上，要废除刑讯逼供，行刑中保留对死刑犯的人格尊重，在监狱的设置和管理上，也要体现出对罪犯的人性关怀。这些刑法中的优秀思想，也被沈家本有机吸收，同时呈现出他的个人色彩。

    1．中国古代的“明德慎罚”与“明刑弼教”观念和西方近代的“刑法人权理论”成为沈家本刑法人道主义思想的渊源。

    明德慎罚和明刑弼教作为传统儒家立法的基本思想，其核心内容就是重视道德教化，惩罚也是建立在仁德的基础上，为政者要用德政治国，但在主张道德功用的同时，却也不放弃刑罚的作用，但要“大德而小刑”和“先教而后刑”，并且刑罚要适中，不乱罚，不乱杀，如过之，则成为乱国之严刑酷法了，诚如《尚书》云：“明于五刑，以弼五教，期于予治；应“惟乃丕显考文王，克明德慎罚。”应该说，这条儒家思想包含了一定的朴素人道主义观念，和西方近代的刑法人权理论也有一定的相通之处。在西方的刑法人权理论中，强调在刑法立法时要体现出人性合理化，保护全体公民的权利，要限制刑罚权的任意行使，在对罪犯施行科刑中，也要尊重其人格，保护其应该享有的人身权利。反观几千年中国法律发展史，真正全面贯彻儒家这一仁德思想的时代却极少，历代往往是开国之初施行仁政而至盛世，但到了统治中后期，酷刑峻法成为普遍。沈家本在考证东西方各国发展史，得出结论，中国如行儒家德政可得天下大治，若行暴政苛法，弃仁德，人民必遭荼毒，天下必危亡。在《历代刑法考》一书中，沈家本深刻说道：“汉初除秦苛法，秦人喜悦”；刑法以唐法为得中”；“未闻当日凶恶者独多”，象“贞观四年，天下断死罪三十九人，刑轻而犯者少，何其盛也。然弃仁后，文景之治成为旧昔，秦亡之训复现。”至晚清，天下形势又呈现出和古代中国不同的态势，西方的人权，平等，民主思想传入中国，并形成一股强大的思想潮流，严复，郑观应，孙中山等先进人士都提出了自己的观点，敏锐的沈家本也把眼光投向了西方，看到若赋予人民更多的平等权利，统治阶层在刑罚裁量上更宽松，则国泰民安。在《历代刑法考》中他流露出向西方学习人权的念头，试图以此来改造民不聊生的晚清社会，“泰西欧美各邦,近年治化日进,深知从前竞尚蓄奴,为野蛮陋习。英国糜数千万金币,赎免全国之奴。美国则以释奴之令,兵事累岁,卒尽释放,义声所播,各国从风。”   在沈家本看来，西方之所以能发展到今天的程度，人民过上文明教化的生活，是因为有人权理论做指导，而弃社会上的陈旧蛮野之风，观晚清政治法律，却以黑暗腐朽为根，民风依然没有开化，必须对它加以革新。沈家本主持修律后,他从刑事立法、刑罚、再到司法层面都赋予了人道主义的元素，来改造大清旧刑律，以达到他所期望的“顺应历史潮流，改重为轻，以期与世界各国“无大悬绝”的理想法律境界。

2.在刑事立法和刑事审判层面，折射出沈家本的人道主义光辉。

      首先，改造旧刑律，制定《大清新刑律》的立法过程中，体现了沈家本的人道主义理念。自隋《开皇律》起，封建的刑名演变为“笞、枚、徒、流、死”这五刑制度，在宋熙宁年间后，死刑上更是出现了凌迟，枭首，戮尸等酷刑，到清朝建立，刑律体制上不仅沿用封建五刑制，还在律文中恢复了缘坐，刺字等肉刑，增加了充军，外遣之刑。对此沈家本认为这是以刑去刑，背离了化民之道在于仁德的圣人主张，它除了会增加刑法的残酷性，让人民心生畏惧，不回给国家带来长久安定。他说：“刑威者，乃用沉苛之术治世，未闻用商鞅之法可致尧舜之治也”。 从修律开始，沈家本提出改重从轻的方法，主张废除以凌虐罪犯肉体为特色的笞、枚刑名，代之自由刑中的拘役或罚金，以适用于轻微之犯；将外放千里蛮野之地的遣军变更为无期或者有期徒刑以示人道；取消缘坐，废除刺字。对此，沈家本有过两段精彩的叙述：“一案株连，动则数十人。夫以一人之故而波及全家；以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也。”   又闻“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横；而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身受辱，有过无由自新也。” 可以看出，沈家本主张象西方刑事立法那样“刑罚止及一身”，反对中国传统的株连；反对摧毁罪犯终身尊严的野蛮肉刑，以利罪犯的改造和回归社会，这在我国法律发展史上，确为人性进步之举。

    其次，在对待死刑这一攸关罪犯生命的问题上，沈家本更是显现出仁德之心。他主张削减死刑数量，死刑唯一。他认为死刑滥用无助于维系正常的统治秩序，反而易因滥杀之高压致国愈乱，民愈奸。在考察历代持严刑峻法而致祸国之例后，他深刻的说道：“上之人不知本原之是务, 而徒欲下之人不为非也。于是重其刑诛谓可止奸而禁暴, 究之奸能止乎? 暴能禁乎? 朝治而暮犯, 暮治而晨亦如之, 尸未移而人为继踵, 治愈重而犯愈多”   沈家本主持修律后，提出了减少死刑数量的方法，他在《将虚拟死罪改为流徙折》一文中提出，现行律例内死罪条目多达840条，为历代之罕见也，死罪（大清旧律中是戏杀、误杀、擅杀三类）应改为流刑或徒刑，这样在轻重数量上与各国无大隔阂了。在上奏《删除律例内重法折》一文中，他建议将律法中规定的凌迟，枭首，戮尸，野蛮酷法先行删除，在具体执行死刑中，代之于或斩、或绞、或枪决的方式，且最好采用绞刑，最终，在沈家本的奏请下，光绪下谕：“嗣后凡死罪，至斩决而止，凌迟及枭首，戮尸三项，著即永远删除。”这样缠困中国几千年的，名目繁多的死刑花样，在沈家本手中，肃清成斩决或者绞决处理的唯一方式，变古代追求罪犯肉体痛苦的野蛮之刑为体现近现代文明的人道之刑。

    最后，沈家本旗帜鲜明的提出废除刑讯制度，这是他的刑法人道思想在刑事诉讼中的重要体现。在他看来，用屈打成招的严刑手段取得的定罪口供，只能让罪犯肉体屈服，易造成冤假错案，必须改变，应辅之于西方的辩护制度、陪审制度和律师制度，只有这样，罪犯才能在一个比较宽松的环境下，受到法律公正的审判。对此，沈家本曾有过形象的描述：“敲扑呼号,血肉横飞,最为伤和害理,有悖民牧之义。供情未定,有罪与否,尚不可知,理宜详慎,况轻罪一眚,当时如法惩儆,日后仍望其勉为良民,更宜存其廉耻。供以刑求,流弊滋多。”   虽然，在具体的司法实践中，不可能完全做到摈弃刑讯逼供，甚至连沈家本本人也说：“除罪犯应死,证据已确而不肯供认者,准其刑讯。”但在黑暗的晚清政治中，沈家本能从立法上明确提出来，确为不小的进步。
   
    3.沈家本在行刑中的人道主义思想。

    首先，在秋冬刑杀中引入人权理念。即将处决的人犯，是否还有人权？中国的传统是，杀人必先示众，此意在昭示刑威之力，让围观者胆颤心惊而不敢重践刑法。然而，沈家本认为，死囚依然是人，依然有人类应享有的尊严，他提出，行刑应该在特定的场所秘密执行，杀人暴露于光天之下，只能让民慑于刑威而非化民之良道。沈家本曾有尖锐的叙述：“且捻恶之徒, 愍不畏死, 刀锯斧钺, 视为故常, 甚至临市之时, 谩骂高歌, 意态自若, 转使莠民感于气类, 愈长其凶暴之风。常人习于见闻, 亦渐流为惨刻之行。”   应该说，沈家本这一见解，具有很强的现实意义，笔者曾感叹多年前，经常见到欲处决死刑犯时，警车载死囚而长鸣于街道之状，让人感到死囚犯已无人类最后颜面，遂感叹沈家本百年前这一论述之仁厚胸襟。

    其次，改良监狱，改革狱政，在沈家本看来，刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯，监狱不应该成为惩罚甚至虐待罪犯的场所，犯人也享有人格尊严，监狱应当提高生活待遇，使衣食必洁、居必处安，并设置运动场、教诲室、启其悔悟，监狱应是习艺场所，使之学一技能以出监后糊口，不在重做犯科之举。而反观中国古代监狱，以黑暗和残酷著称，人犯一旦沦入，常受狱中典狱官和狱霸双重欺压，遂常致数年刑狱，几不成人形，出监后，生活劳顿，依旧犯恶。沈家本深刻指出：“监狱者，感化人而非苦人辱人者也”，“苦辱不足以为政”。并且，监狱之弊日积日深。典守者咨情克扣囚粮，肆意凌辱，监牢偏窄，夏则人多秽积，疫病频生，冬则严寒裂肌，冻相交迫，瘦毙相继，冤苦莫伸。”   为从体制上改变这种现象，沈家本还引进了假释制度，用来调节长期刑期的弊端，让确有悔改之意的罪犯提前出狱回到社会，这样对其他在押犯人是种鞭策作用。

   （二）沈家本的罪刑法定思想
罪刑法定作为现代刑法中最重要的一项原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。根据这条原则，什么行为构成犯罪，何种犯罪行为应该受到什么样的惩罚，必须有刑法的明文规定，不能采用类推方法定罪处罚。从罪刑法定原则延伸开来，还有罪刑相适应原则，禁止类推适用原则，法不溯及既往原则等等。
   
  1.沈家本罪刑法定思想的渊源，具有浓烈的中国特色。

    罪刑法定原则是在西方资产阶级革命成功后确立下来的，其最早的法律渊源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外。不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一思想在17、18世纪被洛克和孟德斯鸠等启蒙思想家进一步系统阐述，用来与封建的罪刑擅断思潮相抗衡，后来在费尔巴哈的《刑法教科书》中开始首次使用罪刑法定这一概念，他明确说道，必须事先明文规定犯罪后受到某种刑罚处罚，而且犯罪与刑罚必须先适应。这条重要的原则最终在1810年《法国刑法典》第4条中被确认下来，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”沈家本考证后，为了能顺利引进，人为附上了传统色彩，认为它是中国古老法律思想的延续，现今适用，具有返本归源的意义。他在《奏清变通现行律例内重刑折》中阐述道：西晋刘颂“律法断罪皆当以法律令正文，若无正文依名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”的思想实为古代常制；实质上就是西方刑法“律无明文不科罪”的原则在古代中国的运用，并且“律无正条而复以律外苟求”的比附断案做法也“不容与东西方各国刑法。”应该说，此论断的提出，还有一定的历史背景，就是托古求合法改制并以此来对抗礼教派的反对。当沈家本提出要废除传统的比附做法后，遭到了礼教派的激烈反抗，他们认为：“比附易启意为轻重之弊,此诚不免。但由审判官临时判断, 独不虞其意为轻重耶?引律比附尚有依据临时判断,直无限制即如罚金一项,多或数千元少或数十元,上下更易出入必多”;且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。此比附之未可尽除也。” 最终，经过沈家本和国内舆论的坚持下，删除比附的这条罪刑法定思想在《大清新刑律》中得到了体现。

    2.反比附援引，类推断案之刑事法律思想。

    罪行法定原则延伸开来，就是在司法实践中要禁止类推适用，定罪论刑必以律条为准则。然中国几千年来，司法实践中一直沿用比附类推制度，从《汉律》明确承认“比附定罪”开始，颁布大量的《决事比》，就为类推的合法提供了判例。在《唐律疏议》中，更是规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”类推制度本为我国司法实践中的经验总结，可经常被司法官吏滥用，引例断案、以例破法，以例代法的陈习成为历代普遍。沈家本深刻指出其弊端，他认为，比附在实质上违背了三权分立原则，按三权分立原则，立法权和司法权应该分别由两个不同的部门行使，这样才能有效的制约权力，保障人民的合法权利。而比附制度，却是司法官吏在法无明文规定的前提下，为了案件的决断方便，而滥用司法权，片言即可定罪，无形中司法官吏开始“造法”。这么做，不仅扰乱法律秩序，而且侵害人民的平等权甚至生命权。沈家本形象说道：“司法立法混而为一，非立宪国之所宜有也；比附无异于律外科罪，必至有恣意轻重之弊。” 最终，沈家本这些关于罪刑法定的思想在《大清新刑律》第10条中被确定下来：“法律无正条者，不论何种行为不为罪。”并特别说明：“本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立，乃刑律不准比附援引之大原则也”。值得另书的是，此原则确立前曾引起礼教派激烈攻击。张之洞认为，如律例无可引用,援引别条比附者,在审案时加以说明,并无不可,若因律无规定,不论何项行为均置之不理,就会给刁徒有空可钻,这样法政就会废弛。对此，沈家本据理力争，在他《请删除比附一折中》写道，“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，民将无所适从，以律无明文之事忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。”百年前的这场争论，清政府后迫于压力，终于删除了比附类推制度，我们可以看成是西方进步的思想战胜了中国封建落后的司法制度。

   3.改变旧刑律编纂方式，采用近代西方刑法典的体例起草《大清新刑律》。

    沈家本摈弃了旧律中“诸法合体，民刑不分”的形式，将新刑律分为总则和分则两部分。总则共17章规定犯罪的构成要素和刑罚适用的一般原则，第一次将罪刑法定原则写进总则，分则共36章对具体罪名做了规定。沈家本曾有精辟叙述：“总目宜删除也；刑名宜厘正也；新章节宜节取也；例文宜简略也。” 这是刑法体系上的一场重大革新，众所周知，自李悝颁布《法经》到公认为封建时代最完备的法典《唐律疏议》以来，我国古代都是刑民不分，实体法、程序法不分，而把各种不同部门的法律夹杂规定在一个法律之中，这样造成了法律体系上的混乱。沈家本敏锐的看到这一弊端，他将纯粹属于民事的条款从刑法体系中分割开来，另成单独；他更定刑名，确立了近代刑罚体系，把封建五刑体制改造为死刑、徒刑、拘役、罚金四种自由刑，并规定了具体处罚方法，使刑罚按轻重顺序分别排列，刑种之间互相衔接，在结构上体现了罪刑相适应原则。

    罪刑法定作为现代刑法中最重要的原则，还延伸出许多相关原则，比如法无溯及力，否定不定期刑原则，排斥习惯法原则等等，这些原则都在《大清新刑律》中得到了体现和确认，在此不赘述。可以这么比喻，罪刑法定思想在他近十年的修律过程中变成了指南针，指引他有目的的改造旧律，删除封建不合理的条文，然后有机吸收西方的人权平等思想，用来建构适合中国的刑法体系。虽然，一部《大清新刑律》不可能挽救当时摇摇欲坠的晚清政府，这一进步法律思想也不能给当时处在水深火热的民众带来真正的福祉，但它的引进，却系那个动荡时代最珍贵的东西，并代代传承。

   （三）沈家本的刑罚公正思想

    刑罚作为国家创制的、对犯罪分子采用的一种特殊制裁方法，具有很强的人身强制性，轻则可以剥夺人的自由和财产，重则可以剥离人的生命，因此刑罚公正就成了现代刑罚文明的重要价值追求，包括在刑罚的创制上、必须实现内在的法制统一，不应有民族歧视，人身性别歧视，而要让社会达到公平和正义；在具体刑罚裁量上，则强调任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许有体现不平等的特权存在。

   1.主张满汉及各民族适法平等，反对满汉刑罚异制。

    沈家本接受了资产阶级“法律面前人人平等”的思想，认为满汉各民族在法律地位上皆属平等，应统一满汉法律，废止满人享有的特权，在刑罚上实行同罪同罚，只有这样才能调和满汉矛盾，平息排满浪潮，巩固现有政权。他的这一思想，和满清政府建立后实行的民族政策有关，满清不仅保留八议，官当等封建旧制，在刑罚中更是实行满汉异制，保护旗人之特权，满人，汉人犯同一罪行的处罚及司法程序也各有不同，汉人常常因为片言不适而落入文字狱酷法中，甚至出现连株九族之事，这样造成了满汉严重对立，各地农民起义此起彼伏，给清朝统治以沉重打击。沈家本形象说道：“为政之道，首在立法以典民，法不一则民志疑，斯一切索隐行怪之徒，皆得乘暇而蹈隙，故欲安民和众。必立法之先统于一，法一则民志自清，举凡一切奇裹之说，自不足以惑人心。”   自修律开始，沈家本着手改变满汉异制这一弊端，在光绪三十三年八月他上《旗人谴军流徙各罪照民人实行发配折》一折，提出“旗人犯罪宜照民人一体办理；窃维为政之道，自在立法以典民，法不一则民志移，斯一切索隐行怪之徙，皆得乘鹞而蹈隙，故安民和众，必立法之先统一于法。”  这一折的奏上并获清廷批准，使沈家本得以在日后的修律中大刀阔斧的改变旧律中不公平之款。

    此后，沈家本又连上《变通旗民交产旧制折》；《遵议满汉通行刑律折》；《旗人犯罪宜照民人一体办理》三个折子。阐述实行满汉刑罚异制的危害。他认为，旗人犯谴军流徙各罪，可以折枷完结；旗民不准交产，官员犯侵贪等罪，可以限期交完赃减等待发落；旗人犯罪不入汉人监狱，而入待遇较好的内务府监所...这些特权的存在，不仅破坏了刑罚的统一公正性，也让满人染上恃权骄蛮的习气，使汉人官吏难于管理，民族异法，最终会危害国家的长治久安。沈家本努力弥和满汉之隙，他说：“凡人皆同类，法之及不及，但分善恶面己，乌得有士族匹庶之分”。要改变此状，就要各民族适法平等，特别是旗人犯罪，应该与汉人一样，做到一罪同科，人民信服，人心合一，久长之后，国家法权自然统一，“宪政立有根基，可莫万年不拔之业矣”。可以看出，沈家本是站在上层建筑是否稳固的高度，把刑罚这一科罪之术政治化，其带来的好处就是清廷乐于接受，并颁布《满汉通行刑律》，使存在两百多年的满汉异法得到消除。相比较，和沈家本同时代的孙中山，在日本提出“驱逐鞑虏，恢复中国” 的口号，试图用革命的手段消除满汉不平等，沈家本却通过修订律法做到。

  2. 删除旧刑律中体现封建等级特权、人身不平等性的条文，以实现社会公平和正义。

    沈家本认为，刑罚的公平与否，要求统治者在制定刑罚过程中，须体现出最大限度的正义而使罪刑相当；要求犯科之人能平等的适用刑罚而屏弃等级特权。然而，历代的中国刑法却背离了这一原则,八议、收赎、官当就是明证。自三国的《魏律》第一次将《周礼》名言：“以八辟丽邦法”用法条形式固定下来，到了《唐律》，更是发展成保障封建特权的议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾的八议制度，这八种人犯了死罪依法享有免刑或减刑的特权，而平民百姓犯死罪却不能据此援引而减刑，中国社会各阶级就被对立起来。

沈家本在《历代刑法考》一书中深刻说道，法若不一，此为大乱之道也。必须删除这些具有浓厚不平等性的法条。针对这，沈家本有个深刻的叙述：“立宪之国，专以保护臣民权利为主。现行律中以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区别最深，殊不知富贵平贱，品类不能强之便并。第同隶饼碌，权由天界，于法律实不应有厚薄之殊”； 因此，“八议之条实在可删之列，存之律中，徒滋疑惑而已。”

    在几千年男女刑罚异制上，沈家本主张男女在法律地位上是平等的，不能因为夫为妻纲而科以重刑,夫妻之间互相犯罪后，需要科刑时，应该做到“衡情定罪，庶为平允。” 的确，沈家本这一见解，具有伟大的反封建意义。因为历代法律对妻妾因奸杀夫罪，都是从重从严惩处，丈夫在妻有乱伦之举后，也能以纲常名教说而休妻，而法律中却鲜有针对夫犯奸科的处理办法。最终经过激烈的礼法之争，沈家本在新刑律中，删除了无夫奸、妻殴夫等罪名。

     中国封建社会的人身不平等性，自古渗透到各阶层，买卖人口，奴婢制度成为普遍，奴婢被看成是贵族官僚的私有财产，可以同田产，财货一样自由在市场上买卖，沈家本认为，这是非人道的制度，将人和动物，财物类比，是对人身的野蛮迫害；将奴婢所生子女买卖和贱化，也是极不人性的。必须尽行删除。他曾愤怒指出：“贫家子女,一经卖入人手,虐使等于犬马,苛待甚于罪囚。呼吁无门,束手待毙,惨酷有不忍言者。” 在光绪三十二年间，沈家本两次呈上奏折：《禁止买卖人口，和删除奴婢律例。》和《禁革买卖人口变通旧例议》，并对禁止买卖人口提出具体十一条施行办法，这十一条实施办法的提出，是沈家本尊重人之平等权，人格权和生命权，反对奴役的最好体现，也顺应了世界范围内废除野蛮蓄奴制度的呼声，走向文明大同的潮流。

三、沈家本刑事法律思想的影响和启示

（一）沈家本刑事法律思想的影响

     思想作为大脑意识形态的产物，其一但形成，具有极强的独立性和传承性，它不随时代，政权的变更而消亡，可以被后人继承和发展。沈家本的刑事法律思想，它所包含的罪刑法定理念，人道主义思想，刑罚公正等等这些内容，自诞生之日起，就因符合世界刑法发展的潮流而具有了先进性，因此没有随着清朝的覆灭而消失在历史的洪流中，相反，却代代流传下来。

   1.对当时的影响。作为修律的主持人，沈家本试图“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的方法来改造晚清社会，不光迎合西方所谓的“如改良司法现状，则放弃领事裁判权”的说辞，还希望通过一系列的变更封建法律的活动，达到“变法而自强，恢复昔日中华民族之尊严”的结果。作为其法律思想中最重要的刑事法律思想，笔者认为，首先他大刀阔斧的删除刑律中诸多封建腐朽法条，系统引进西方刑法先进理念的举措，导致了近代著名的“礼法之争”，这场争辩最后以沈家本为核心的法理派的妥协和失败而告终。但它却在客观上宣传了近代西方新兴的法律理念，强烈冲击了当时因循守旧人士的思想底线，活跃了沉闷的法律学术空气，杨度在资政院上阐明新刑律宗旨的演讲，盛况一时；而沈家本更是不顾年迈，屡屡用“说贴”形式来回击礼教派的攻击；其次，凝结沈家本毕生刑法思想的《大清新刑律》不仅在立法体例上变革了几千年“刑民不分，诸法合体”的法律结构，而且在内容上让中国的刑事法律第一次看见现代文明的曙光；最后，沈家本的刑事法律思想不光停留在理论上，还在当时历史条件下付诸实施，他改良狱政的人道主义思想，被用在了建立京师模范监狱；为追求司法公正，在担任大理院正卿期间，他抽调各部法律人才，接受各地现审案子，争取司法权限，使大理院在短时间里具有了现代最高国家法院的雏形；为了使法律思想能延续下去，沈家本又不遗余力的推动了京师法律学堂的建立，培养了大批影响卓远的法律专家，在此不赘述。

   2.对中华民国的影响。笔者认为，沈家本刑事法律思想的继承，主要是历届政府立法层面上的选择继承。北洋军阀政府时期颁布的《暂行新刑律》，国民党政府时期颁布的《中华民国刑法》，都继承了《大清新刑法》中的立法体例和相关资产阶级刑法原则，诚如民国三年袁世凯明令指示的那样：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”  当然这种移植，统治阶级是采取有机摘取和弃用的原则，像沈家本引进的律师陪审制度，罪刑法定主义，关于刑事责任年龄的规定，罚金和缓刑的规定等等都在中华民国的刑法中有所体现。要指出的是，对他思想的继承，是为了更好维护统治的需要，沈家本对礼教思想中如亲属犯罪加重惩罚的批判，对重典的摈弃，这些进步见解，在北洋军阀政府时期却被弃用并增加了亲族加重一章，《中华民国刑法》也规定：犯一般杀人罪，只处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑，但杀直系尊亲属者则处死刑，杀旁系尊亲属者也可处死刑或无期徒刑。袁世凯为实现其复辟封建帝制的需要，在刑法的两次修正案中，增加了“侵犯大总统罪”，并科以极刑；到国民党统治时期，由于内忧外患，许多被沈家本舍弃的诸如刑讯逼供，严刑酷法又被重拾，并演变成特务机构掌控下的白色恐怖，使立法层面标榜的自由，民主进步成为一纸空文，让后人感叹，进步的刑事法律思想不是空中楼阁，终须植根于这个复杂的社会，随时代风云不断变化。

  3.对新中国和当代的影响。在新中国成立之初，共产党的主要任务是镇压国内外敌对势力的破坏，保护新生的人民民主政权。在此历史背景下，沈家本体现资产阶级刑法色彩的诸如罪刑法定，刑罚公正，人道主义等等思想能发挥的空间很小，甚至可以说，影响微乎其微。1950年《刑法大纲草案》第1条规定：中华人民共和国刑事立法的目的为保卫人民民主主义的国家，人民的人身和其它权利及人民民主主义的法律秩序，防止犯罪的侵害，对于实施侵害之人适用本大纲所规定的刑罚或其它处分，“凡反对人民政权及其建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为，均为犯罪”。  到了1979年后的改革开放，随着国门的打开，人民思想的逐步解放，许多西方资产阶级有益的思想，也像沈家本当年修律那样被逐步确立，1997年刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，”并取消了类推适用制度，在刑法的溯及力上我国采用从旧兼从轻原则也体现了沈家本的人道主义精神等等。而沈家本在担任大理院正卿期间，推动司法独立，争取司法权限的举措也影响到后世，当前，我国正在深化司法体制改革，其中有个重要方向就是优化司法职权配置，规范司法行为，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权，继续推动律师制度的发展。这样改革措施，我们回过头来看，原来都是对百年前沈家本刑事法律思想的继承和发扬。

   

（二）沈家本刑事法律思想的启示

    晚清修律之初衷是，借改变当下封建司法现状，以期收回领事裁判权。而作为修律重臣的沈家本眼光更为长远，还希望通过删除旧刑律中大量陈腐条文，移植西方特别是大陆法系国家的刑法思想原则，制度来改造整个晚清刑事法律体系，并借此推动社会变革，实现以法救国的愿望。笔者认为，正是此导致其刑事法律思想呈现妥协和局限性。改造旧刑律的过程，实际是一场反封建的过程，必然导致维护礼教派的激烈反抗，而沈家本为了达到这一目的，只有两条路可以选择，一是妥协，保留大量体现封建特色的条文，这在《大清新刑律》中随处可见；二是将旧有中国法律思想牵强附会上西方刑法思想的元素，达到曲线引进的结果。他把传统思想中的“德主刑辅”附会上人道主义色彩，把儒家的仁德教化看成具有人权，平等的西方刑法性质，还认为西晋刘颂的律法断罪论具有罪刑法定思想的萌芽等等，沈家本甚至说道：“各国法律之精义，故不能出中律之范围”。从这些见解，可以看出沈家本没有看清西方的法治是建立在资产阶级革命成功，封建制度被推翻的基础之上，更经过了启蒙思想运动的洗礼，相比较中国传统的教化，仁政，这些理论属于“人治”的产物，是建立在所谓圣人德治的基础之上。思想根源决定了人之思想能达到的高度，沈家本作为封建大臣，那个时代决定了他不可能从根本上改变晚清法律的性质，运用修律成果来对社会进行改革也是不现实的，辛亥革命的爆发，让凝结其心血的《大清新刑律》成为一叠历史故纸，任供后人凭吊。
随着时代的发展，沈家本的刑事法律思想逐渐由理论变为现实，并逐步反映到我国的刑事立法和司法中。笔者认为最重要的就是，封建专制制度被推翻，民主政权得到建立，执政者和社会民众的法制观念逐步增强，这样沈家本思想中的人权，自由，平等等先进理念具有了植根的土壤，而用来改造我们这个社会，实现社会公平和正义。但也要看到，我国司法实践中依然有类推的影子，借严打，冬季整顿之风，行政干涉司法的现象也有之，公安系统内，为了提高结案率，对疑犯进行刑讯或者变相刑讯的现象比比皆是，这些陈习，分析之固然有其历史根源，但却和社会主义法制格格不入，若放在百年前，沈家本也必然严加批驳，以还法律之朗朗清源。


     当前，我国正在建设法治国家，架构和谐社会，我们再次辨证分析沈家本刑法思想，能够发现，先进的理念可以领先社会现实，沈家本为适应清末商品经济的发展，在新刑律中引进了西方反诈欺破产罪、毁坏铁路或者电讯罪，私铸银元等新罪名，这些罪虽然在当时是零星出现，可他却能未雨绸缪，用立法防患于未然。这让我们想到，当今不断变化的社会现实中，科技日新月异，人们的思想文化也发生着悄然变化，各种新问题不断涌现，也在法律层面上给我们提出了挑战，如近年兴起的网络案件，知识产权案件，高科技智能犯罪等等，这就需要法学研究瞄准社会前沿，立法行政措施紧跟时代步伐，努力消除但有新型案子出现，而法律却难及于之尴尬。
但是，消除法律滞后必须适度和考虑国情，沈家本刑法思想中的先进性，有一部分脱离了中国的现实，他对西方刑法诸多原则和制度的引进，未全面考虑晚情历史政治现状，而显得囫囵吞枣，急功近利，所以在当时不可能实现。这就让我们想到，在当前建设法治国家的过程中，立法要跟上，法制宣传也要跟上，要切实提高广大执法者的法律修养和执法水平，加强全民的法制观念，真正做到能懂法，知法，尚法，用法；对社会普遍存在的忽视法律的官本位，权力本位思想也不能放松警惕，要逐步加以改变；对残存的刑讯逼供，行政干涉司法等现象也要加以批判。一句话，在用法治改造我们这个社会时，要努力做到和谐统一和扎根国情。

参考文献

[1]陈煜：《清末新政中的修订法律馆》，中国政法大学出版社2009年版。
[2]沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版。
[3]崔敏：《中国古代刑与法》，中国人民公安大学出版社2008年版。
[4]李光灿：《中国刑法通史》，辽宁大学出版社1989年版。
[6]李秀清：《近代中国刑法法典化及1928年“中华民国刑法”》，法史网http://fashi.ecupl.edu.cn/article_show_full.asp?ArticleId=400，访问时间，2010年2月23日。
[7]苏彩霞：《中国刑法史上三次国际化事件总置评》，京师刑事法治网http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=8649，访问时间，2010年2月23日。
[8]张国华、李贵连:《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版。


附：                            八声甘州.咏沈家本

忆苍茫风雨洗神州，先生隐重楼。正山河渐碎，沐猴窃国，壮志难酬。点检怅然朱笔，枕案记春秋。汉律呕心出，浊泪云收。

惆怅晚清明月，照家园将覆，救世何谋？惜抱残者语，宗法万年留。变也是、表里如旧，变依然、危局使人愁。谁常问、半山之恨，今古难休？